【作者】王琦（北京航空航天大学法学院副教授，法学博士，北律信息网签约作者）

　　【来源】北宝法学期刊库《法治研究》2025年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　内容提要：数字复活指的是利用人工智能生成逝者的数字人，其具有满足人情伦理、丰富数字身后事产业以及助力数字文博等多方面价值，应当受到允许。但是数字复活也有遭受滥用的风险，法律应加以规制，明确其发起依据和运行界限。首先，发起数字复活需要专门依据，包括三种，分别是本人的有效生前安排、近亲属的追思纪念以及人格权合理使用，基于后两种依据生成的数字人只能用于特定目的，对数字人的商业性使用限于本人生前做出安排的情况。其次，数字人在运行过程中必须遵守个人信息保护法、人格权法、人工智能监管法规、著作权法以及平台规则的规定。最后，数字人同样可能成为他人侵害对象，相关主体可以从死者人格利益保护、著作权法和反不正当竞争法获得救济。

　　“魔珐（上海）信息科技有限公司与杭州四海光纤网络有限公司侵害著作权、表演者权及不正当竞争纠纷案”（以下简称“魔珐案”），在数字人领域进行了有益探索，该案涉及的是无真人对应的数字人。近年来实践中出现了就已逝人物生成数字人的情况，这就是本文主题“数字复活”。数字复活较早应用于娱乐产业，比如在游戏或者电影中，复活某位去世明星作为角色。目前数字复活有从商业下沉至大众的趋势，频繁被应用于更个人化目的。比如2024年，一位音乐人公布了早逝女儿的数字人视频，引起广泛讨论。当然这种使用也造成了争议，比如某明星去世后，粉丝生成其数字人并在网络公开相关视频，引发其家属抗议。数字复活给法律带来的首要问题是，应当采取何种规制立场？是完全禁止，还是有条件地允许？笔者认为， 应当采取后种立场，理由如下。

　　第一，从技术基础上来说，数字复活的技术骨架是深度伪造或者我国实证法上所称的“深度合成”。《欧盟人工智能法》第3条第60项将“深度伪造”定义为“人工智能生成或者操纵的图片、视频或者音频，其模仿真实的人物、物品、地点、设施或者事件，能够让人误以为真实或者可信”，并将其归入中低风险的人工智能应用。我国《互联网信息服务深度合成管理规定》（以下简称《深度合成规定》）同样允许深度伪造。在首例“AI换脸”民事公益诉讼案中，法院在裁判要旨中也指出“AI换脸技术本质是一种基于人工智能深度学习技术和计算机视觉技术的新应用，本身是中立无害的”。另外，随着生成式人工智能在2022年末强势登场，数字复活也逐渐结合生成式人工智能，由此数字人可以完成更复杂任务，这种技术同样为法律所允许。

　　第二，从文化伦理上来说，数字复活既符合人类的普遍情感，也符合我国缅怀先人的传统文化。与至亲的别离，对任何人来说都意味着难以平复的悲伤。数字复活提供了与离世亲友重逢的机会，弥补天人永隔的遗憾，这是一种符合人类正当情感的技术应用。同样，我国有着悠久的祭奠文化，清明扫墓，逢时拜祭，数字复活提供了一种数字时代的祭奠方式。

　　第三，从公共价值上来说，数字复活有多种积极效益。一方面，数字复活丰富了目前正蓬勃发展的“数字身后事产业”。数字身后事产业伴随着人们对数字遗产的重视而产生。数字遗产主要涉及各种网络账户在用户身后的使用权归属以及有关数据处置，比如律师、公证员或者专业公司受用户委托，在其身后删除或者代为运行其网络账户，或者提取其中的数据并进行特定处理。这种业务将市场资源引入数字遗产处置，使得人们可以更好维护自身隐私，也可以更充分发挥逝者网络账户或者数据的经济价值。数字复活服务为数字身后事产业增添了新内容，相关服务已经在国内外广泛出现，而且就生成数字人的智能化程度已经有了差异化供给。最简单的是利用AI使得逝者照片“动起来”，逝者数字人能够做出简单表情或者动作。稍高层次的是具备任意交流功能的数字人，比如美国一家名为“故事档案”的公司提供此类服务，其网站首页开放一位美国已故演员的数字人与访客对话 。更高层次的是具有学习能力的数字人，比如美国公司“Eter9”提供数字分身服务，数字世界的分身不断从真人的网络活动中学习，在真人去世后持续与亲友交流。物理世界的身后事产业即殡葬业有着悠久历史，而数字世界的身后事产业才刚刚起步，前景广阔。另一方面，在“数字文博”发展背景下，数字复活也逐渐在文化传承和知识传播方面发挥作用。比如中国科学技术大学将“钱学森数字人”用于科学知识传播，美国纽约一家博物馆使用历史事件亲历者的数字人为观众口述历史。

　　当然，数字复活也存在滥用风险，但是合理的选择不是因为存在风险就禁止数字复活，而应正视这些风险，运用法律手段规制。以下先界定本文所探讨的数字复活场景：经营者提供数字复活的服务，用户（例如逝者遗嘱执行人、近亲属或者第三人）使用该种服务，生成了逝者的数字人。数字复活的法律规制涉及多种法律协作，为此，需要清理出一条规制线索。焦点问题是数字复活是否具有合法性，对此又可以区分出两个层面。首先是发起的合法性，数字复活不能随意发起，必须有专门依据。如果有发起依据，还需判断运行的合法性，即数字人的运行是否在相关法律所规定的界限内。只有既有发起依据又在法律界限内运行的数字复活，才具有合法性。另外，考虑到数字人本身可能成为他人侵害对象，还应当厘清法律对数字人不同利益主体的保护。遵循上述线索，下文分别讨论数字复活的发起依据、运行界限和多重保护。

　　在法律视角下，数字复活的内核是对逝者人格标识的一种新形态使用。和传统形态的逝者人格标识使用一样，法律需要平衡三种利益，即逝者本人意愿、近亲属意愿以及社会公共利益。与之相应，本文提出数字复活的三阶层依据。

　　首要依据当然是本人的意愿。决定数字复活是个人信息自主权的体现，个人信息自主权是私人对个人信息公开、存储和使用的决定权。对此可能稍有疑问的是，自然人是否有权决定自己身后的个人信息处理？怀疑的根源是，《欧盟通用数据保护条例》将死者个人信息排除在该法适用范围之外。但是，这并不构成否定本人有权决定数字复活的理由，原因如下。

　　第一，从原理上说，自然人生前做出对数字复活的安排，在其身后依然获得法律尊重，这是法律保障个人自由和自我决定权的应有之义，整个遗嘱继承制度就建立在这种保障之上。第二，从目的上说，借助信息存储技术，数据存续时间有相当大可能超过自然人生命，这些数据如何处理最好由本人做出决定。所以本人对身后的个人信息处理做出安排，避免自主决定的缺位，这不仅合法，而且应当得到提倡，在当下我国群众对数字身后事尚未形成足够重视的背景下，这种提倡更有必要。逝者的有效生前表示还是整个数字身后事产业的法律基石。第三，从实证法上说，《个人信息保护法》（以下简称《个保法》）第49条规定“自然人死亡的，其近亲属为了自身的合法、正当利益，可以对死者的相关个人信息行使本章规定的查阅、复制、更正、删除等权利；死者生前另有安排的除外”。立法机关的释义书指出“死者可以在生前根据其意愿对其死后个人信息的有关事务做出安排，包括允许特定的近亲属行使、授权遗产管理人行使、或者禁止他人代为处置等”，可见立法者的本意也是肯定自然人对身后个人信息活动处理的决定权。在数据长留存的背景下，个人信息自主权功能的重要发展方向就是对离世后的数据预作安排。

　　关于本人如何在生前安排数字复活，现行法提供了多种路径。首先是合同法路径。一种选择是本人直接和数字复活服务提供者签订合同。另一种选择是订立委托合同，将数字复活委托给其信赖之人。如果受托人需要以委托人名义和服务提供者签订合同，委托人还应当提前授予其意定代理权，当然即便不签订委托合同，也可以单独授予代理权。随着数字身后事产业发展，通过代理人处理身后事的配套规范已经有了进一步完善，比如德国法律实务界形成了应用于不同场景的授权书范本。参考德国经验，此类授权书有四点应当注意。一是需要明确这种授权在被代理人去世后有效。这种授权属于所谓的“死后代理权”或者“延续至死后的代理权”，实证法依据为《民法典》第174条第1款第3项。二是应当合理配置代理人权限。比如代理人是可以自行决定服务提供者、数字人风格、存续时间、应用场景，还是应当严格遵守本人指示。三是可在必要时设置对代理人的监督机制。比如采用共同代理或者规定备位性代理人。四是在代理人并非继承人时明确双方关系。比如继承人在什么条件下有权终止代理权，以及两者发生纠纷时的解决方法。

　　其次是继承法路径。在此也有多种选择。第一种选择是《民法典》第1144条规定的附义务继承或者遗赠。继承人或者受遗赠人只有为被继承人实施数字复活，才能取得相应部分遗产。第二种是附条件的遗嘱或者遗赠，将数字复活作为遗嘱或者遗赠的条件。第三种选择是经由遗嘱执行人实现。立遗嘱人既可以将遗嘱执行人作为数字复活的实施者，也可以将继承人或者受遗赠人规定为数字复活实施者，同时将遗嘱执行人设置为监督者，在前者无正当理由不履行义务时，依据《民法典》第1144 条取消其取得遗产的权利。

　　关于生成数字人的用途，本人有最广泛的决定权，既可将其用于家庭或者私人场景，也可以用于商业性场景，比如制作电影或者游戏。人格权商业化利用是现代社会常见的并受法律保护的交易模式，数字人作为一种新形态人格标识，本人同样有权商业化利用，无论生前身后都是如此。另外，基于意思自治，本人不仅可以允许数字复活，也可以禁止数字复活，至少在死者人格利益保护期内，本人的反对意愿构成排除数字复活的决定性理由。实践中已有例证，美国已故演员罗宾·威廉姆斯就在遗嘱中规定，在其去世后25年内不得对其姓名、肖像进行商业化利用，包括生成数字化形象。

　　如果本人生前未做出安排，其他人可否决定其数字复活？对此目前法律并未有直接规定，实践中争议较大。比如已故明星的粉丝进行数字复活，引发了明星亲属反对。对此当然可以采取一律否定立场，即只要没有逝者的生前同意，他人一律不得启动数字复活。但笔者认为，这忽视了近亲属的追思利益。合适的立场是，应当肯定近亲属的追思纪念构成数字复活依据。理由有两方面：一方面，从目的论上，这有助于实现追思亲人的情感需求。长久以来，追思先人都是人类普遍情感需求。实践中绝大多数数字复活都是近亲属为了与亲人重逢而实施，这种实践表明人们对数字复活有正当需求。数字复活已逝亲人，近亲属能获得心理慰藉，社会公众也能感受温情，法律不应阻拦。另一方面，从实证法上，这种立场也符合司法上形成的对逝者遗体、骨灰由近亲属处置的通说。《民法典》对逝者遗体、骨灰如何处置并未规定，但是司法上已经形成了通说立场，即逝者生前有安排的，尊重其安排，逝者未作安排，由与其关系最密切的亲属决定。典型判例是“贾某甲诉贾某丙返还原物纠纷案——骨灰安葬权可在尊重死者遗愿前提下根据‘最亲近原则’确定近亲属权利顺位”。该案中死者去世时，其子尚年幼，由其弟安置骨灰。其子长大后，起诉要求取回骨灰并且改用符合当地习俗的树葬方式安置 。法院认为骨灰“系死者亲属对死者寄托哀思的一种具有特殊意义的物，对于死者亲属往往具有巨大的精神价值……对父亲骨灰的安葬成为原告寄托对父亲感情的一种最直接的方式”，支持了其请求。既然近亲属可以出于追思目的，在不违背法规禁令和公序良俗的范围内处置死者骨灰，也可以出于相同目的，在合法以及合乎伦理范围内实施数字复活。

　　就为追思纪念实施的数字复活可能引发的疑问，同样可以从司法上关于逝者遗体、骨灰的处置规则中获得答案。

　　第一，逝者的其他亲友或者存在一定社会关系之人是否可以发起数字复活？对此应当否定。就像逝者的普通亲友或者熟人无权决定逝者的遗体安置一样，其同样无权决定逝者的数字复活。所以粉丝复活明星的举动，不应得到法律支持。一方面，即便粉丝的目的确为真诚缅怀，但数字人毕竟只是众多媒介的一种，粉丝完全可以采用其他媒介进行纪念。另一方面，相较于其他媒介，数字人有可操纵性并因此有更大的滥用风险，对知名人物尤其如此。

　　第二，如果近亲属之间就是否发起数字复活产生争议，应当如何处理？《民法典》上有两种立场。一种是《民法典》第1006条第3款就逝者遗体捐献采用的共同决定原则，另一种是《民法典》第994条就死者人格利益保护采取的顺位原则。笔者认为，对数字复活应当采用顺位原则。《民法典》对遗体捐献要求共同同意，相当一部分原因是为了避免器官买卖，而数字复活不涉及此类问题 。实践中如果近亲属之间就逝者物理遗体处置产生争议，司法通说同样遵从“最密切联系原则”：如果配偶与子女意见不一致的，优先遵从配偶意见；如果配偶不在世的，则由与其关系最密切的子女决定。与之类似，出于追思纪念的数字复活决定权应当由与逝者最密切的近亲属享有。此类近亲属往往最了解逝者真意，也会对逝者利益尽以最大注意。

　　第三，在实施数字复活后，其他近亲属要求发起者提供数字人接口进行交流，是否有依据？这类似于实践中的祭奠纠纷。司法上保护其他近亲属的祭奠利益，肯定其有权要求负责安葬的近亲属配合其合理的祭奠请求。祭奠利益保护甚至可以证成墓碑刻名权，比如最高人民法院发布九个民法典颁布后人格权司法保护典型民事案例之二“养女墓碑刻名维权案——养女在过世养父母墓碑上的刻名权益受法律保护”。数字复活属于新的祭奠方式，其他近亲属的祭奠利益也应当延伸至对数字人的接口保障。

　　第四，发起数字复活的近亲属是否可以超出追思目的使用数字人？对此应当否定。近亲属实施的数字复活，只有在追思用途内才是正当的。如果允许近亲属自由决定数字人用途，就等于使其完全替代本人做出决定，这是对本人意思自治的过度限制。上述限定有两方面基本后果。一方面，近亲属不能对数字人进行商业性使用。商业性使用对逝者人格利益影响最大，应当由本人决定，这种安排有利于倒逼近亲属在本人生前就与其商定方案，预防争议。另一方面，近亲属也不能将具有交流能力的数字人的入口公开（比如置于社交网络），使得不特定人能与数字人交流，这不但对逝者有失尊重，也会放大数字人的不可测风险。如果近亲属仅仅是在社交网络上公开数字人的视频或者照片，则应当允许，社交网络已经成为当代人言论表达和社会交往的重要途径，只要按照人格权保护一般规则，所公开内容没有侵害死者人格利益，就无禁止必要，而且逝者数字人有关内容的公开更有利于社会监督。

　　更具有挑战性的问题是，人格权合理使用制度对数字复活有何种意义？人格权合理使用制度的基本效果是，当维护新闻、艺术和科学研究方面的公共利益确有需求时，可以在合理范围内使用他人人格标识。具体到本文，即在未取得逝者或者其近亲属的同意下发起数字复活。实践中已经出现了此类情况，比如美国纽约一家博物馆使用历史事件亲历者的数字人来讲述历史，美国媒体还曾用AI技术复现美国前总统肯尼迪因遇刺未能发表的演讲。在数字文化潮流下，逝者数字人对知识文化传承的作用日益明显。

　　为了明确什么情况下可以出于公共利益实施数字复活，需要精确适用有关规则。《民法典》第999条第1分句对人格权合理使用作出了一般性规定“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等”，但过于原则，第1020条就肖像的合理使用细化规定了5类构成要件，其中与数字复活具有相关性的是该条第1项“为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像”、第2项“为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像”、第5项“为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为”。这几类具体构成要件可以作为分析的出发点。

　　人格权合理使用是一种法定的例外性许可，而基于这种制度的数字复活就更应当限定于例外场合。原因在于，人格标识有很多种类，彼此往往可以替代，数字人是其中最复杂风险最大的一种，从这一认知出发，可以得出两条规则。

　　第一，如果使用简单的人格标识足以满足公共利益，就不应使用数字人。因此，单纯实施新闻报道、舆论监督通常不能证成生成数字人的合法性，因为普通照片或者视频足以实现公众知情利益，使用数字人并非“不可避免”。需要补充的是，自媒体使用逝者数字人形象通常不属于舆论监督。在流量经济时代，自媒体为获取流量使用他人人格标识很常见，司法上对其限制较为严格，比如在“张某某诉深圳市北驿文化传媒有限公司网络侵权责任纠纷案”中，自媒体运营者主张使用明星肖像系维护其形象，法院认为，即便自媒体内容对原告有利，但是使用原告肖像的行为依然并非不可避免。在复活明星等事件中已经出现了自媒体用数字人“抓人眼球”的苗头，法律应及时明确禁止立场。司法上认可的为维护肖像权人利益的合理使用的例子是，在未获得肖像权人许可时为其拍摄照片以办理养老保险，显然此时简单的人格标识也足够，无需数字人。

　　第二，如果公共利益的实现需要数字人这种复合型人格标识，则可能构成数字复活依据。这通常出现在艺术、教育、科研活动中，这些活动中数字人往往有超出通常媒介的独特价值。比如就音乐、舞蹈表演而言，数字人的效果是简单的照片、视频甚至本人所无法比拟的，因此瑞典一家老牌乐队在重聚演出时，虽然成员仍健在，但依然使用了年轻版的数字人；电影《流浪地球2》主要演员也使用了数字化重建的年轻形象。同样，就教学科研文博而言，数字人的展示效果和互动能力也是传统媒介无法比拟的，对在数字媒体环境中成长的年轻一代更是如此。因此，“艺术欣赏、课堂教学或者科学研究”方面的公共利益有可能证成数字复活，当然这依然需要利益权衡，既要考虑是否存在等效替代方式，也要根据数字人的形像和用途考虑是否会给逝者及其近亲属带来不合理的消极影响。如果逝者近亲属在世，应当优先征求其同意，比如“钱学森数字人”就是在其子钱永刚教授的协助下完成。而且，一旦确定为了公共利益有必要发起数字复活，相关公共利益也应同时限定了数字人的用途。

　　数字复活即便有依据，其运行也必须遵循法律界限。现行法律有大量关于数字复活运行的界限性规定。一般来说，数字复活属于网络使用行为，应当遵守《网络安全法》第12条第2款。但这过于宽泛，规制意义更大的是个人信息保护法、人格权法、著作权法、人工智能监管法规以及平台规则。

　　生成逝者数字人通常需要大量个人信息，比如个人基本资料、教育工作经历、家庭信息等，而且对数字人的互动性要求越高，所需个人信息就越多，比如需要第三人的个人信息、通信记录等数据。因此，数字复活意味着大量且持续地对逝者以及第三人个人信息的处理，这些处理活动面临《个保法》的适用。

　　关于处理逝者个人信息的合法性颇为复杂，需要结合前述数字复活的三种依据分析。

　　在本人安排数字复活时，一般而言其同时会做出处理个人信息的同意，这种同意既可以通过遗嘱做出，也可以通过合同做出。后者的例子是，本人在世时与数字复活服务提供者签订合同，同意对方处理自己的个人信息以训练数字人。另有三点需要说明。第一，合法性事由根据非敏感个人信息和敏感个人信息而有所区别。对于非敏感个人信息，其合法性事由既可以是本人的同意，当然必须满足同意的有效性前提，此无需多言，也可以是《个保法》第13条第1款第2项规定的“为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需”，因为提供数字复活服务这种新型合同依照其性质需要个人信息。关于敏感个人信息，依据《个保法》第29条第1分句，合法性事由只能是“个人的单独同意”。当然最可靠的是对所有个人信息处理活动都取得个人同意。第二，《个保法》上的同意在有效期上并无特殊限制，可以持续至本人终身。无论我国《个保法》还是《欧盟通用数据保护条例》都没有限制同意的有效期，我国《个保法》第19条后半句规定“个人信息的保存期限应当为实现处理目的所必要的最短时间”，而数字复活的目的要求长时段地处理个人信息。第三，从关于死者个人信息的《个保法》第49条第2分句“死者生前另有安排的除外”可以推出结论，本人生前对个人信息的安排在其身后也应当受到法律尊重。

　　在近亲属为追思纪念发起数字复活且没有逝者的同意时，个人信息处理活动的合法性如何评价？笔者认为，近亲属的同意构成处理逝者个人信息的合法性事由,分析如下。首先，《个保法》的个人信息处理合法性事由不适用于死者。《欧盟通用数据保护条例》明确将死者个人信息排除在适用范围之外，我国法上也有类似主张。这种立场是合理的，因为个人信息保护法上的主要合法性机制即知情同意相当复杂，而且是事前性的，离开了本人配合无从实现。如果非要对死者个人信息适用《个保法》，要么需要使得近亲属完全取代本人地位，但在实证法上欠缺规定，要么导致逝者数据处于冻结状态，这也不合理。所以应当排除《个保法》对死者个人信息的适用，使得对死者个人信息的保护转由死者人格利益制度承担。进一步而言，在死者人格利益制度内，近亲属地位不限于消极防御，也包括积极处置。最高院民法典释义书指出，近亲属对逝者人格利益的保护方式既包括消极保护，也包括积极保护，比如对于姓名、肖像等标表性人格权，可通过许可他人使用等方式积极行使。司法上也肯定，当继承人继承了死者人格标识的财产性价值时，其可以许可他人使用死者人格标识，后者同时也就意味着许可他人处理死者个人信息。综上，在近亲属为追思纪念发起的数字复活中，近亲属的同意可以证成处理死者个人信息的合法性。

　　在基于人格权合理使用发起的数字复活中，比如某科技馆使用已故科学家的数字人进行讲解，个人信息保护法与人格权合理使用制度的关系成为焦点。应当认为，人格权合理使用同样具有正当化个人信息处理的效果。一方面，人格权合理使用的效果投射到个人信息处理活动中，就是可以不经信息主体同意处理其个人信息。比如《民法典》第1020条规定合理使用他人肖像的，可以不经肖像权人同意。另一方面，《个保法》本身就包含有对人格权合理使用制度的让步机制。《个保法》第13条第1款第5项规定，处理个人信息合法性事由包括“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在合理的范围内处理个人信息”。另外从解释论上，还可以将民法典上的人格权合理使用纳入该款第7项“法律、行政法规规定的其他情形”。比较法上，《欧盟通用数据保护条例》考虑到严格保护个人信息会对其他主体的和信息自由造成不当限制，因此在第85条第2款允许欧盟成员国就关于新闻、学术、艺术或者文学表达进行的个人信息处理做出豁免或者偏离该条例的规定，这也证明了个人信息保护法的可让步性。现实中，法院只要认定构成人格权合理使用，往往也就同时默认个人信息处理合法性。比如在一则人格权纠纷案中，案涉舞台剧以某位已故艺术家生平事迹为对象，近亲属主张该剧构成对逝者姓名、肖像、隐私权的侵害。法院认为，该剧旨在歌颂优秀艺术家弘扬中国传统艺术，“合理使用已故公众人物的姓名、肖像、隐私等不构成侵权”。德国最高普通法院在2022年的一则裁判中也指出，《欧盟通用数据保护条例》第6条第1款第f项中的利益权衡应当与肖像权合理使用中的利益权衡保持结果一致。

　　数字复活同样可能涉及第三人的个人信息，第三人指的是逝者以及数字复活发起者以外之人，主要是逝者在世的其他亲友或者熟人。使用第三人信息有多种原因。一种原因是为了提升数字人的智能程度，将第三人与逝者的通信记录或者其他个人信息作为训练数据。另一种原因是数字人依照其设定需要与第三人通讯，比如去世的长辈生前设定数字人定期和孙辈通信，因此要使用对方的社交网络账号或者电子邮件。

　　处理在世之人的个人信息，一般需要适用《个保法》，但是又存在两个可能有争议的问题。第一个问题是，为了数字复活处理在世亲友的个人信息，是否属于《个保法》第72条第1款的“家务例外规则”（“自然人因个人或者家庭事务处理个人信息的，不适用本法”）？对此应当否定。参考《欧盟通用数据保护条例》的立法设计，“家务例外规则”是考虑到个人信息保护法对处理者的要求严格繁重，私人几乎不可能胜任，因此私人应当被豁免于此类要求，但如果处理者是经营者，则无豁免必要。目前私人不掌握数字复活技术，需要作为经营者的服务提供者实施，既然有经营者介入，也就不应排除《个保法》适用。第二个问题是，是否可以对个人信息进行匿名化处理，以此依据《个保法》第4条第1款后段排除《个保法》适用？这从理论上看可行，实践中难以奏效，因为一方面匿名化存在技术困难，去匿名化的可能性始终存在，另一方面，逝者数字人依照其功能往往需要保持个人信息与本人的关联性。

　　既然适用《个保法》，处理者一般需要取得第三人的同意。合适的做法是，处理者遵循“隐私设计”理念，对第三人邀请注册账户，履行告知义务，取得对方同意，并提供个人信息的查询、管理、撤回同意等功能。为避免纠纷，处理者甚至可以采取多重同意机制，比如在使用第三人个人信息作为训练数据前，先取得第三人同意；在数字人与第三人进行通信前，再次取得其同意。这是考虑到对逝者数字人的态度因人而异，并非所有人都愿意与之互动。

　　值得思考的是，《个保法》第13条第1款第6项“依照本法规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息”对数字复活有何意义？是否可以作为处理逝者或者第三人信息的合法性事由？对此，应当区分已公开个人信息是用于直接实施数字复活还是作为训练数据开发相关人工智能，做出不同回答。

　　第一，利用逝者已公开个人信息直接实施数字复活，不应当认定具有合法性。因为按照目前技术只需要很少信息比如一张照片一段音频就可以生成数字人，而个人的公开信息大量存在，知名人物更是如此。如果只要用已公开信息就可以合法生成数字人，将使得数字复活几乎没有任何《个保法》制约，存在失控风险。上述立场在解释论上的实现路径是，法律对已公开个人信息的使用许可限于“合理的范围”，而生成数字人已经超出了合理范围，因为数字人基于其可操纵性具有高于原始信息的风险，所以不符合该条构成要件。这一解释有利于发挥《个保法》对数字复活的约束作用。

　　第二，利用逝者或者第三人已公开个人信息作为数字复活人工智能的训练数据，则一般应当肯定其合法性。人工智能发展需要大量个人信息作为原料，对每一个人信息都取得本人同意是不可能的，所以《欧盟通用数据保护条例》第6条第1款第f项规定了作为合法性事由的“合理利益”，免除处理者取得本人同意的要求。我国法没有类似规定，《个保法》第13条第1款第6项起到替代作用，实际成为了我国人工智能开发者将已公开个人信息作为训练数据使用的合法性基础。发展人工智能有利于社会和提升国家数字竞争力，除非法律或者政策发生重大变化，应当允许将已公开个人信息用作人工智能训练数据，这也包括数字复活相关的人工智能。需要指出的是，如果已公开个人信息不仅被用于数字复活人工智能的输入端（作为训练数据），还被用于输出端比如通过数字人转述或者重现，那么还应当适用司法裁判对处理已公开个人信息（主要涉及征信、中介、数据检索等服务提供者对已生效法律文书公开个人信息的处理）提出的限制。一方面，数字人的输出必须符合原公开内容，不得添加不适当内容，或者增删改变背景以致引人误解，又或者用作营利使用；另一方面，一旦信息主体提出异议，处理者应当及时删除。

　　如果数字复活中发生了违反《个保法》的情况，信息主体可以依法向个人信息处理者请求停止处理、删除个人信息，造成损害的，还可以主张侵权责任。问题是，谁是《个保法》上的个人信息处理者？数字复活服务的使用者作为个人信息处理者并无争议，有争议的是，数字复活服务提供者是《个保法》第21条意义上的委托处理者，还是第20条意义上的共同（合作）处理者？笔者认为，尽管两者都有可能，但实践中常见的是后者，分析如下。

　　委托处理者的构成要件是受托人遵守委托人规定的处理目的和处理方式。但是，个人信息具有重要商业价值，受托人愿意仅处理数据却不从中追求自己的利益，其实是反经营者本性的，之所以如此，往往是因为委托人另行满足其利益比如向其支付金钱。典型例子是企业将IT服务外包，外包业务经营者完全从企业给予的报酬获利。同理，如果数字复活服务提供者满足于使用者支付的金钱，对个人信息不另做任何使用，则构成委托处理者。

　　共同处理者的构成要件是“共同决定个人信息的处理目的和处理方式”。现实中，服务提供者往往会在使用者规定的目的之外对个人数据进行另外的商业化利用，除了常见的个性化广告推荐，通常还会将用户数据作为训练数据使用，这是网络服务者的普遍经营模式。司法上，我国近期出现了将在线保险销售平台与保险经纪认定为个人信息共同处理者的重要判例。欧盟法院在多个判例中都肯定了服务提供方的共同处理者地位。在2018年“脸书专页案”中，脸书向用户提供专页功能，建立专页的用户可以和访客沟通，脸书与专页建立者在《个保法》上的关系成为争议焦点。欧盟法院认为，脸书通过数据追踪技术获取和储存专页访问者的数据，在此基础上进行用户画像和个性化广告推荐，因此构成共同处理者。在2024年“新冠追踪App案”中，涉及用来追踪新冠病毒感染情况的App，欧盟法院肯定委托人和研究开发人构成共同处理者，双方之间缺少关于合作处理的书面约定并无影响。因此，当服务提供者对用户数据做超出数字复活目的的商业化利用时，与服务使用者构成共同处理者。这种结果对信息主体更有利，因为其依据《个保法》第20条可以向任何一方主张该法规定的权利和连带责任，而且服务提供者作为经营者通常更有能力兑现对信息主体的法律保护。

　　数字复活的效果是生成真人的数字化身，数字人几乎每一部分都在人格权的限制范围内。但是人格权是一个边界非固定、内部碎片化的法律领域，因此需要区分不同人格权类型，逐一探究数字人在人格权法上的界限。

　　数字人的形象建构首先需要使用真人肖像，其次是声音，这两者构成了人格权法对数字人的基础性限制。

　　关于肖像，学理上有一种观点认为通过深度伪造生成的内容不属于肖像，但这种观点不恰当，对肖像应当做一种技术中立或者技术开放的理解。我国《民法典》第1018条第2款将肖像定义为“通过影像、雕塑、 绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”，就体现了这种理解。关键在于对特定自然人的可识别性而非具体生成方式，这种理解最能适应肖像生成技术的变化性。我国司法也采此立场。在最高人民法院发布民法典颁布后人格权司法保护典型民事案例之四“人工智能软件擅自使用自然人形象创设虚拟人物构成侵权——‘AI陪伴’软件侵害人格权案”（以下简称“AI陪伴者案”）中，法院认定未经原告同意利用人工智能生成其虚拟形象构成对原告肖像权的侵害。司法上甚至进一步降低了对可识别性的要求。一个例子是最高院民法典颁布后人格权司法保护典型民事案例之五“具有明显可识别性的肖像剪影属于肖像权的保护范畴——知名艺人甲某肖像权、姓名权纠纷案”，该案中虽然被告对原告肖像进行技术处理形成的“剪影”使他人无法看清面部，但是通过“剪影 ”所展现的面部轮廓以及相关文字，同样可以知悉其指向的自然人。另一个例子是“林某与南京某科技公司侵害著作权纠纷案——‘AI换脸’视频模板侵权案”（以下简称“AI换脸案”），该案中通过换脸软件更换后的视频只含有肖像权人的身体部分，法院指出，肖像并不仅仅指人的面部特征，即便是戴着口罩的脸、侧影、形体动作等，只要能够识别特定自然人，也在肖像权保护范围内。北京互联网法院在一则典型案例中还指出，即便通过技术手段将模板视频中自然人的面部特征替换，无法识别出自然人，但是换脸本身需要处理自然人的人脸信息（作为个人信息），因此在缺乏自然人同意时，构成一种违法的个人信息处理，自然人可以通过个人信息保护法获得救济。

　　关于声音，按照《民法典》第1023条第2款，参照适用肖像权保护的有关规定。按照这一规定，声音要想获得法律保护，同样必须具备对特定自然人的可识别性。这在数字复活中通常并无疑问，因为语音引擎技术利用有限语音片段便能就几乎任意发言模仿真人声音。与肖像权类似，司法对声音的保护也不限定生成技术。在“殷某某诉北京某智能科技公司等人格权侵权案”中，经营者对配音师声音进行人工智能处理，生成了一款文本转语音产品并进行销售。法院认为利用人工智能合成的声音，如果能使一般社会公众或者相关领域的公众根据其音色、语调和发音风格，关联到该自然人，可以认定为具有可识别性。

　　综上，数字人无论是外部形象还是声音，只要可识别特定自然人，就进入了人格权保护领域，需要正当化事由。前文列出的数字复活发起依据即本人同意、近亲属同意以及人格权合理使用，不仅是处理本人个人信息的正当化事由，也是使用本人肖像、声音等人格标识的正当化事由。如果缺乏其中一种依据，数字人就构成对真人肖像权和声音利益的侵害，而且即便有依据，数字人也不能以丑化、污损等方式呈现自然人的肖像和声音（《民法典》第1019条第1款第1句）。

　　如前所述，数字人的技术内核是深度伪造，无论是在合法应用如作为电影或者游戏角色，还是在非法应用如假新闻或色、网络诈骗中，为了提高仿真性，往往会同时使用真人姓名。这就会和姓名权产生冲突，因为姓名权的主要功能就是防范他人冒用姓名造成混淆。《民法典》第1017条将有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名和其简称也纳入姓名权保护范围。因此，数字人只要使用了真人姓名或者类似标识，就面临姓名权的规制。比如在德国新近发生的“AI德国总理案”中，就一段使用深度伪造技术制作的德国总理朔尔茨宣布取缔德国选择党的假视频，柏林第二州法院认为构成对朔尔茨姓名权的侵害。在我国“AI陪伴者案 ”中，法院同样认定未经原告许可以其姓名命名虚拟人物，构成姓名权侵害。总体而言，姓名权对数字人操纵者设定了三项约束。第一，在给数字人冠以真人姓名前，需确保有使用他人姓名的正当依据比如获得本人或者其近亲属同意。第二，对数字人尽到标识义务，充分提示受众，排除混淆风险。第三，不得利用数字人假冒真人进行违法活动比如网络骚扰或者诈骗。

　　数字人和隐私权的关系相对疏离。按照《民法典》第1032条第2款，隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。这首先表明隐私系就自然人的物理身体及其周边物理空间而言。当数字人被标识为AI生成或者明显属于深度伪造时，通常不会影响自然人隐私，因为受众能清楚认识到这不是真人。打个比方，法律保护的是明星作为自然人的私密，明星的一尊蜡像却不享有隐私权保护，数字人类似于“数字蜡像”。数字人构成隐私权侵害，往往需要别的事由。试举三例。第一，数字人的形象泄露了逝者的身体隐私，比如自然人身体上的伤痕、胎记或者其他不愿为他人知悉的情况。第二，数字人在对话中公开了逝者或者他人的隐私信息。这既可能是自动化系统自主为之的结果（人工智能的不可测风险），也可能是操控者的有意为之。比如在“人肉搜索第一案”中，逝者自杀前在博客中记载了配偶的外遇信息，友人受委托在其死后公开博客，导致网民对配偶的“人肉搜索”，法院判决公开行为构成对配偶隐私权的侵害。如果这种公开利用数字人自动进行，并无区别。第三，数字人被用作干扰他人生活安宁的工具。比如通过数字人操纵电话、短信、即时通讯工具对他人进行“轰炸”。

　　相比于隐私权，数字人与名誉权的关系更紧密。按照《民法典》第1024条第2款，名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。即便数字人被标识为AI生成，也和真人之间有着直接联系，足以影响对真人的社会评价。关于真人的自媒体内容或者文学作品等传统媒介也经常引发名誉权纠纷，数字人这种高仿真性媒介更是如此。数字人的可操纵性还会放大名誉权侵害风险，比如将数字人置于争议性场景或者实施不当行为，最常见的是AI换脸制作色，此时虽不构成隐私权侵害，但会构成名誉权侵害。

　　《民法典》第990条第2款规定的一般人格权具有扩展人格权保护范围的功能，这对数字人规制尤其重要，因为数字人的滥用风险难以穷尽。在一般人格权基础上，可以发展出一套“数字复活伦理”，以下提出三项纲要性规则。第一，即便对数字人也必须尊重人是目的而非手段这一原则。英国学者霍拉内克等人提出的例子可用作说明：孙女生成了去世祖母的数字人，意图重温在祖母照顾下的幸福时光，但是“祖母”不断推荐她进行消费购物，这种将数字人作为隐蔽广告手段的做法有违人格尊严。更进一步而言，不能利用真人与用户的特殊关系撺掇用户实施不当行为或者导致用户沉迷。2024年美国发生的少年因沉迷与AI陪伴者聊天而自杀的悲剧足以为诫。第二，必须尊重真人的社会身份、家庭角色和人生历程，对真人的数字人不能像对待纯粹虚构人物一样随意。例如我国“AI陪伴者案”，该案中用户可以设定与AI陪伴者（对应于真人）的身份关系、任意相互称谓，还可以通过制作素材“”角色，法院认为这构成对真人人格尊严的侵害。第三，对数字人应当安排体面的退场。如果发起方决定终止数字复活，服务方应当提供便捷且有尊严的数字人终止方式。

　　死者人格利益对数字复活的约束有时间限度。目前通说认为死者人格利益保护期限是近亲属在世期间，但从立法和司法发展来看，这一期限有延长趋势。典型例子是《英雄烈士保护法》第25条第2款“英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼”，依据该条提起的公益诉讼，往往不考虑英烈的近亲属是否在世。这蕴含的法观念是，死者人格利益保护期限应当根据死者的社会知名度有所区别。这种观念对数字复活同样具有意义，因为目前实践中不法的深度伪造主要针对政治家、明星等知名人物，数字复活是深度伪造技术的一类应用。可以预见，已逝知名人物同样是数字复活的重要对象。如果知名逝者的人格利益因为数字复活受到影响，即便其近亲属不在世，也应当允许其他亲属或者相关方主张法律干预。只有当随着时间流逝，数字复活对逝者的影响弱化到可以忽略的程度，才可以认为相关约束力终止。司法实践的例子是“望运生、望运龙等与望建蓉等名誉权纠纷案”，原告主张被告以春秋末期人物伍子胥为主角创作的小说侵害了其先祖人格利益，法院认为在这种时间距离下，死者人格利益保护应当让位于历史探究和文学创作自由。这种规则同样适用于数字复活。

　　数字复活属于人工智能的一种应用，随着国家对人工智能开展法律监管，人工智能监管方面的法规同样可能对数字复活提出合法性要求。

　　首先需要厘清的是，我国在实然层面对深度伪造采取何种监管强度。欧盟人工智能法起草过程中，一直有声音主张将深度伪造归入高风险人工智能，令服务提供者承担更多责任，比如引入风险管理系统、进行更严格的数据合规、承担人工智能系统的严格记录义务等，但是最终欧盟依然将其归入中低风险人工智能。我国从表面看没有像欧盟法那样的明确分级，但是监管的区别实际存在。按照《深度合成规定》第19条，具有舆论属性或者社会动员能力的深度合成服务提供者应当履行备案和变更、注销备案手续，完成备案的深度合成服务提供者和技术支持者还应当在其对外提供服务的网站、应用程序等的显著位置标明其备案编号并提供公示信息链接；第20条规定，深度合成服务提供者开发上线具有舆论属性或者社会动员能力的新产品、新应用、新功能的，应当按照国家有关规定开展安全评估。可见，我国对人工智能的分级更多是从对社会稳定和国家安全的影响着眼,“具有舆论属性或者社会动员能力”的深度合成服务在我国实际上属于受到更严格监管的人工智能。从国家互联网信息办公室发布的多批次深度合成服务算法备案信息公告可以看到，数字人属于此类服务。因此我国事实上将数字人作为高风险人工智能对待。至于在应然层面对深度伪造应当采取何种监管策略，这是政策决断问题。笔者赞同应当平衡安全与发展，不宜在当前阶段对深度伪造进行过于严格的监管。

　　《深度合成规定》对数字复活服务的规制主要有两项。第一项是对数字复活服务的事前备案、安全评估以及对备案信息的公示要求。未满足这些要求的数字复活服务本身就不具有合法性。第二项是对数字人作为人工智能生成内容的标识义务。规制数字伪造技术最有效便捷的手段就是对生成内容加以标识，便于受众和再传播者识别。《欧盟人工智能法》第50条第4款、我国《深度合成规定》第17条以及《生成式人工智能服务管理暂行办法》第12条都对标识义务作出了规定。在规范上，我国的人工智能生成内容标识制度发展迅速，早在2023年，全国信息安全标准化技术委员会秘书处就出台了专门的生成式人工智能服务内容标识方法；国家互联网信息办公室、工信部等四部门制定的《人工智能生成合成内容标识办法》将于2025年9月1日施行，有关部门还制定了配套的作为国家性强制标准的《网络安全技术人工智能生成合成内容标识方法》，与前述办法同步施行，至此我国人工智能生成内容标识制度已经成型。但实践中对这一制度的执行还不够严格，比如在广州互联网法院裁判的生成式AI服务侵犯他人著作权案中，法院就发现服务提供者未尽到显著标识义务。未来网信部门还需要进一步监督服务提供者落实标识义务。另外还应当增加宣传，人工智能日益成为社会基础设施，人工智能生成内容标识系统应当达到交通标志那样为公众熟知的程度，成为社会规则体系的组成部分。

　　一是坚持由人工智能服务提供者而非使用者承担标识义务。《欧盟人工智能法》第50条第4款规定由运行者（类似我国法上的使用者）承担标识义务，这并不恰当。一方面，使用者不像经营者那样具备标识所需的技术知识和能力，另一方面，服务提供者比高度分散的使用者更易于监管。所以我国采取的主要由服务提供者承担标识义务的做法更为合理，未来应当坚持该立场。

　　二是对高敏感度的人工智能生成内容应当通过标识披露责任人信息。目前标识义务人无需考虑生成内容，可以一概采取“人工智能生成合成”或“AI生成”等普通标识。这一做法有改进空间，对高敏感度的生成内容应当规定更严格的标识义务。像逝者数字人这种有明确真人指向的人工智能生成内容应当被归入高敏感度内容，对其的标识义务可以借鉴德国学者欣德克斯的建议，在标识中增加责任人（比如数字复活发起者）信息，披露数字人背后的操纵者，一方面增强警示作用，另一方面便于他人向责任人提出异议或者主张权利。

　　三是明确“强制标识为原则、免于标识为例外”的立场并限定免于标识的例外范围。《深度合成规定》第17条给人的印象是只有“可能导致公众混淆或者误认”时才需要标识，有本末倒置之嫌。恰当的立场是深度伪造内容以强制标识为原则，以免于标识为例外。《欧盟人工智能法》第50条第4款就清晰地体现了这种“原则-例外关系”。关于免于标识的情形，同样可以借鉴该款所规定的两种情况。第一种是法律规定的通过深度伪造技术侦查犯罪的情况。例如伪造犯罪嫌疑人的同伙形象与其通话，获得证据，这在我国法可以整合入刑事诉讼法规定的技术侦查措施。第二种是如果深度伪造内容属于艺术、科幻、讽刺、幻想、文学的作品或者程序，那么仅在不妨碍展示或者欣赏的范围内，才需要标识，例如电影或者科普视频中的深度伪造内容一般可以免于标识。另外，考虑到产业需求，《人工智能生成合成内容标识办法》第9条规定用户可以申请服务提供者提供没有添加显式标识的生成合成内容，在第10条要求用户在后续面向公众的发布传播过程中，应当主动声明并使用服务提供者提供的标识功能进行标识。可见第9条在一定范围内免除了服务提供者的标识义务，对这一范围的界定，应当参照前述免于标识的情形处理。如果对逝者的数字人未尽到标识义务，构成违背人工智能监管法规，需要视情况要么由当事人补充标识要么终止该数字人。

　　滥用数字人最大的风险是在网络公共空间，而网络公共空间事实上又由各类平台维护，因此平台对数字人同样发挥着重要规制作用。基于网络社区自治，平台有权在法律允许范围内细化对数字人的规则。首先，平台根据自身需要可以禁止数字人，比如脸书不允许用户上传深度伪造的媒体内容。其次，平台也可以采取有限许可的态度，比如抖音虽然允许使用虚拟人，但是却要求虚拟人形象必须注册，虚拟人背后的“中之人”也必须实名注册。已经注册的虚拟人形象进行直播，必须由真人驱动进行实时互动，不允许完全由人工智能驱动进行互动。再次，平台可以更细致地规定标识义务以及对不受允许的数字人内容的投诉、调查和处理规则。

　　数字复活与其他人工智能应用一样和著作权关系紧密。尽管著作权的约束作用早在人工智能输入端就存在，因为人工智能生成内容需要大量原料，很多原料可能在他人著作权保护范围内。但最容易引发争议的还是人工智能输出端，即生成的内容（数字人）包含有可识别的他人作品，此时可能构成对著作权人的保护作品完整权、修改权、复制权和信息网络传播权的侵害。以南京中院的“AI换脸”视频模板侵权案为例，服务提供者未经许可使用了他人享有著作权的短视频，供用户作为“换脸”模板,法院判决构成对短视频著作权人的信息网络传播权的侵害。因此，如果想要使用受到著作权保护的材料进行数字复活，要么需取得权利人许可，要么需要有著作权法上的一种合理使用事由。

　　数字人不仅可能成为侵权的手段，同样可能成为侵权的对象。对此，需要厘清数字人上存在的多种权利或者利益，明确不同主体可以主张的法律保护。

　　与照片、雕像、墓碑等与逝者存在关联的客体一样，逝者的数字人同样可能成为他人丑化、侮辱或者其他不当行为的对象，这涉及死者人格利益。此时逝者的近亲属如何主张法律保护？数字人作为逝者的数字分身，是否在死者人格利益的保护范围内？对此现行法并未规定。笔者认为，应当类推对网名和有真人指向的网络社区虚拟人物的法律保护。《民法典》第1017条将“具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆”的网名纳入人格权保护，这一规则是司法上球盟会长期发展的结果。网名保护的典型案例是“张某某诉俞某某网络环境中侵犯名誉权纠纷案”，该案中的诋毁言论虽然针对原告网名，但是经由先前的线下聚会网名下的真实身份已被人知悉，因此对网名做出的诋毁言论构成对本人的名誉权侵害。和数字人更相似的是网络社区虚拟人物，虚拟人物保护的典型案例是“张某某诉北京联众电脑技术有限责任公司侵权纠纷案”，该案中原告在游戏社区注册账户形成了虚拟人物，该虚拟人物在社区排行榜常居首位。社区管理者认定原告进行了作弊，对该虚拟人物进行了积分清零，并在游戏社区公布了处罚措施。之后查明原告并不构成作弊。法院认为，游戏社区中的虚拟人物如果同现实社会中的自然人相联系，以至于成为某自然人的指代时，对虚拟人物的毁誉褒贬便直接及于对应的该自然人，因此构成名誉权侵害。

　　举轻以明重，网名和网络社区虚拟人物这种需要额外事实才能和本人建立关联的客体，都在人格权保护范围内，数字人和本人之间存在直接关联，更应当受到人格权保护。因此，数字人同样构成死者人格利益的保护对象，在理论上可以将其概括为死者人格利益对数字人的辐射保护效果。

　　如果数字复活的发起者并非逝者近亲属，比如仅为遗嘱执行人或者博物馆，由于其并非法律规定的死者人格利益的保护主体，所以无法通过人格权主张保护。此时发起者就数字人主张对世性保护的可能法律基础是著作权，这涉及目前正热烈讨论的人工智能生成内容在著作权法上的地位。尽管学理上仍然存在争议，但目前司法趋势是，只要满足独创性前提，用户借助人工智能生成的内容也可以构成作品。在“Dream-writer案”中，法院肯定利用智能写作辅助系统创作的文章，当体现了创作者个性化选择与安排时，构成文字作品。在关于AI文生图著作权的“李某与刘某侵害著作权”中，法院同样认为利用AI绘画大模型生成的图片，只要体现了用户一定的智力贡献，同样属于美术作品。在“魔珐案”中，法院也肯定案涉数字人构成美术作品，因为其通过虚拟美化的手法表达了作者对线条、色彩和具体形象设计的独特的美学选择和判断。按照上述司法趋势，数字人被纳入著作权保护范围并无问题。这也是必要的，否则对人工智能用户而言，就借助人工智能生成的内容缺乏绝对权层面的保护，并不合理。

　　在此背景下，又回到了著作权法上的独创性判断问题，数字人达到什么标准才具有独创性？对此可以借鉴德国学者奥尔布里希等人提出的“三指标判断模式”，只有其中两项指标指向用户的独创性，才可能肯定人工智能生成内容受到著作法保护。第一项指标是用户对机器学习过程的影响。如果机器学习属于“有监督学习”范畴，用户作为监督者参与机器学习系统的调试，这指向肯定用户的独创性。反之，如果机器学习过程属于第三方监督或者属于无监督学习，则指向否定用户的独创性。第二项指标是用户对虚拟人的个性化设计。这需要综合多重因素判断，比如用户对数字人形象、出现背景、沟通风格等进行了选择，对输出结果进行了再调试。用户对输入数据的挑选，比如选择逝者特定年龄段的照片、特定时间段的人生经历和通信记录等，同样是其个性化设计的组成部分，因为这相当程度决定了输出结果。反之，用户对输出结果的个性化贡献越低，就越表明其不具有独创性。典型例子是“菲林律所诉百度案”，该案中法院认为利用法律

　　数据库的可视化功能生成的司法大数据分析报告并未“传递软件用户思想、感情的独创性表达”。第三项指标是机器学习系统的自主程度。机器学习系统自主性越低，就越仅为用户的工具，表明用户的意图居于主导地位。目前来看，人工智能尚无法达到强自主程度，所以真正具有变量意义的还是前两项指标。

　　另外笔者认为，关于独创性判断需要区分消费者和经营者适用不同标准，对消费者的标准应当低于经营者，还以“魔珐案”为例。魔珐公司一方面综合运用多种人工智能技术，对机器学习过程本身施加了影响，另一方面对该数字人采用了成本和开发难度都更高的真人驱动，从真人演员的选择到虚拟人静态形象的创建，再到数字形象和真人演员表情、动作的贴合，都在魔珐公司的选择和构思下进行。如果以魔珐公司的投入作为独创性标准，恐怕没有消费者能够做到。在关于AI文生图著作权的“李某与刘某侵害著作权”案中，法院就没有提出如此高的要求。该案的人工智能用户是普通消费者，其使用的是开源软件，并未参与到软件开发过程，所做的仅仅是输入提示词和设置相关参数，通过多次调整获得图片。法院认为，这已经足够体现用户的审美选择和个性判断，满足独创性要求。这个立场值得赞同，应当对经营者和消费者加以区分，使得人工智能生成内容著作权保护的大门也能向消费者打开。

　　如果确认数字人属于作品，可以参照“魔珐案”的归类，将数字人形象本身归入美术作品，将使用数字人形象的视频归入视听作品，都纳入著作权保护。需要补充的是，此时著作权同样受到死者人格利益的限制，司法中已有可资参考的判例。比如以逝者为对象的文字作品不得侵害逝者名誉权，对逝者肖像的摄影作品著作权人不能擅自将作品用做广告。限制的基本效果应当类推数字复活不同依据对数字人用途的限制：著作权人对数字人的使用限于近亲属的追思目的或者相关人格权合理使用事由指向的目的，只有取得逝者生前同意，才能将其用作商用。

　　数字复活作为服务提供者的产品，一旦展现市场吸引力，往往成为竞争者觊觎的对象。“魔珐案”就出现了这种情况：被告出于引流营销的目的，未经许可将数字人用作广告手段。由于该案数字人是由原告生成，所以法院对原告经营利益的保护以知识产权为基础，认定被告行为构成对原告信息网络传播权的侵害。但正如上文所分析的，在数字复活中，数字人如果构成作品，其著作权归属于数字复活服务的使用者而非提供者。此时服务提供者无法通过著作权主张保护。问题由此而来，在人工智能服务提供者对生成内容不享有知识产权时，如何通过反不正当竞争法保护自己利益？

　　《反不正当竞争法》（2019年修正）规定的多种行为类型都可能出现于数字复活。第一种是该法第12条规定的网络不正当竞争行为，可设想的例子是提供去除数字人标识或者元数据的服务。标识、水印是常见的商业宣传和侵权预防手段，经营者提供去除此类标识的服务构成网络不正当竞争行为。第二种是该法第8条规定的虚假宣传。“魔珐案”就是例证，法院指出，被告将数字人视频中涉及魔珐公司的内容进行删减并替换为自己的信息或者标识，可能影响消费者理性决策，构成虚假宣传。第三种是该法第6条规定的混淆行为。对此可用“语音指令案”为例，在百度智能音箱的“小度小度”作为唤醒指令已经具有较高影响力的背景下，另一经营者使用了发音相似的“小杜小杜”构成混淆行为。第四种是该法第11条规定的商业诋毁。例如其他经营者诋毁服务提供者过度收集逝者或者他人的个人信息，侵害用户隐私等。第五种是该法第2条第2款规定的一般不正当竞争行为。可用杭州互联网法院的“机器人直播案”为例，某公司以机器人形象为核心，辅以直播界面和话术，推出了特色性的智能机器人直播软件，在该软件取得成功后，其他竞争者抄袭直播软件并借助佣金抢占该公司市场份额。类似行为同样可能出现于数字复活服务。未来应当不断探索反不正当竞争法对人工智能服务提供者的保护功能。

　　数字复活除了经济和社会价值，更具有人性价值，其在一定范围内打破生死界限，让此岸之人与彼岸之人重逢，从这个意义上说，数字复活是真正“以人为本”的人工智能。如何规制此种具有高度伦理性的人工智能是法学理论面临的新课题，本出了积极探索。首先区分数字复活的三阶层依据，全面满足私域自治、亲情伦理和公共利益的需求，同时设置这三种依据在构成要件上逐步提升，在生成数字人的用途范围上逐步递减，这一设置体现的考量是，数字复活首先是个人事务，以个人意愿为主，近亲属意愿和社会公共利益只能在有限范围内获得法律尊重，这给出的导向是，提醒人民重视包括数字复活在内的数字时代身后事并预做安排，避免纠纷。然后驱动各部门法机制协作，一方面明确数字复活的界限，给当事人以清晰的应为可为禁为指引，另一方面为数字人的相关利益主体提供量体裁衣式的保护。由此，法律以包容而又贴切的方式引领人工智能向善发展。

　　《法治研究》——浙江省委政法委员会主管、浙江省法学会主办的法学理论刊物，中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（扩展版），中国人文社会科学期刊AMI综合评价（A刊）扩展期刊，人大复印报刊资料重点转载来源期刊。

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